DA SUPERFÍCIE (Concessão do direito de superfície)
02 de abril de 2009
O Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de LETRAS Jurídicas (da Ed. Forense Universitária) define “Superfície” como a “concessão do proprietário em caráter oneroso ou gratuito e por tempo determinado, para alguém construir ou plantar em seu terreno”.
Já Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery (Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, da Ed. ET) comentam acerca de sua natureza jurídica apontando que se cuida de “direito real autônomo (distinto do de propriedade”, de construir ou plantar em terreno alheio por prazo determinado” determinando então na sequência o seu objeto, pelo assinalar de que este poderá recair sobre “as construções (superfície edilícia) e as plantações (superfície agrária); decorrendo daí que, “em tese, tudo o que puder ser objeto de acessão, pode ser objeto do direito de superfície”.
E, muito embora possa tal direito (de superfície) ser instruído em terreno urbano ou rural, cumpre destacar que Estatuto da Cidade (Lei 10257/01) – que cuidou da matéria antes do Código Civil de 2002, muito embora tenha se inspirado no projeto deste – somente enfocou a propriedade urbana e ao contrário de sua fonte inspiradora (CC) permite que o direito de superfície seja construído por prazo indeterminado.
Confira-se (Lei 10257/01):
O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. (art. 21)
O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. (§ 1°)
A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa. (§ 2°)
O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo. (§ 3°)
O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. (§ 4°)
Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros. (§ 5°)
Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros. (art. 22)
Extingue-se o direito de superfície: (art. 23)
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato. (art. 24)
Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual foi concedida. (§ 1°)
A extinção do direito de superfície será averbada o cartório de registro de imóveis. (§ 2°)
Reproduzimos o tratamento primordialmente reservado pelo estatuto da Cidade (Lei 10257/01) ao direito de superfície.
E, com o fito de propiciar um cortejo com os dispositivos que igualmente tratam do assunto, oportuno se faz agora retratar a ótica trabalhada pelo Código Civil:
Confira-se (Lei 10406/020):
O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. (art. 1.369)
O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. (Parágrafo único)
A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. (art. 1.370)
O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. (art. 1.371)
O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. (art. 1.372)
Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (Parágrafo único)
Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. (art. 1.373)
Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida. (art. 1.374)
Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. (art. 1.375)
No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. (art. 1.376)
O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. (art. 1.377)
Analisadas ambas as leis, vale observar que alguns juristas, valorizando o previsto no art. 1377 do Código Civil, combinando com a lembrança do princípio da especialidade, sustentam que, em se cuidando de superfície urbana e havendo conflito entre as regras do Código Civil e do Estatuto da Cidade, prevaleceriam as regras deste último (ECid), o que recairia no destaque de que a regra do art. 1.369 do CC (dispondo que o direito de superfície é sempre concedido por tempo determinado) pode ser relativizada.
Vale observar que, essencialmente, as regras ditadas pelo Estatuto da Cidade e pelo Código Civil a respeito do Direito de Superfície (além daquelas que sobrevivem no bojo do Estatuto da Terra – Lei 4.947/66), se voltam tanto para o almejado otimizar de uma política de desenvolvimento urbano e rural que prestigie a função social do imóvel, como objetivam, de fato, regular direitos reais de gozo e garantia relacionados à ordenada exploração do mesmo.
E, para tanto, se vê que esse roteiro legislativo efetivamente se esforça em estabelecer direitos e as correlatas obrigações vinculadas ao terreno objeto da propriedade superficiária, dispondo assim acerca da construção ou da plantação (vez que, como visto igualmente o imóvel urbano como o rural acomodam tal possibilidade de concessão) de modo a bem distinguir os limites de cada um dos patrimônios e bem identificar seus titulares (repete-se, da construção ou plantação) para que então, assim independentes (destacados da propriedade), se possibilite o assento das respectivas responsabilidade advindas; excetuados os compromissos (encargos, tributos e dívidas fiscais) decorrentes do próprio imóvel, que a este permanecem umbilicalmente atrelados (art. 1.371 do Código Civil).
Nesse afã, se denota que o legislador não se descuidou em ditar que referida concessão e sua conseqüente extinção, deverão operar-se de modo solene, isto é, a autorização ou permissão deverá ser instrumentalizada via escritura pública a ser devidamente registrada junto à matrícula da propriedade na Circunscrição Imobiliária competente (artigo 167, I, 39 da Lei dos Registros Públicos) que, no tempo oportuno, fará a averbação de seu encerramento (extinção natural pelo advento do tempo ou motivada, pelo descumprimento das obrigações pactuadas) conforme disposto no inciso II, n° 20 do mesmo artigo já citado (167).
Vai daí que a forma expressamente prescrita por lei, sendo da substância do ato (artigos 104, III e 108 do Código Civil), torna sem validade a instituição do direito aqui versado que não atenda a tal exigência.
Nelson Nery Junior, ao comentar o Título IV, que se dedica inteiro ao trato da Superfície (Código Civil Brasileiro e Legislação Extravagante Anotados da Ed. RT, 2002, p. 480), recorre às ligações doutrinárias para sintetizar o elenco dos direitos e obrigações que competem a cada um dos envolvidos nesta relação jurídica, prelecionando assim que:
1. O proprietário pleno (concedente) entre outras prerrogativas e deveres:
1.1. pode utilizar a parte do imóvel que não é objeto da superfície;
1.2. deve receber o “solarium” (remuneração quando a concessão for onerosa);
1.3. em a preferência na aquisição da superfície quando o superficiário a alienar onerosamente;
1.4. é autorizado a postular a resolução do contrato quando o superficiário não edificar ou plantar dentro do prazo contratualmente convencionado;
1.5. não pode praticar atos que impeçam ou embaracem o suo do direito de superfície ou o prejudiquem;
2. O superficiário, por sua vez, entre outras prerrogativas e deveres:
2.1. pode usar e gozar do direito de superfície, nos limites do negócio jurídico contratado;
2.2. tem a possibilidade de dispor da construção e da plantação como coisas suas, separadamente da propriedade do solo, inclusive, querendo construir ônus reais sobre aquelas (construção e plantação);
2.3. exercer o direito de preferência na aquisição do solo;
2.4. pagar a remuneração ajustada (no caso de concessão onerosa), bem como os encargos devidos sobre a superfície e o solo.
Ainda no âmbito deste vértice, e em razão de que constantemente se mencionam os aspectos relacionados à superfície e ao solo da propriedade envolvida, vale anotar que:
a) o solo (na acepção de superfície terrestre ou chão considerado quanto a suas qualidades geográficas e produtivas) diferencia-se do subsolo, vez que este é “a camada do solo imediatamente por baixo da camada visível ou arável ou ainda, a parte de uma construção localizada abaixo do rés-do-chão” conforme definição dicionarizada do termo;
b) o direito de superfície não autoriza o suo e a exploração do subsolo, salvo quando isso seja da essência da concessão;
c) os recursos minerais que se encontram no subsolo integram os bens da União (art. 20, IX da Constituição Federal).
Carlos Roberto Tavarnaro (*)
(*) O autor é Advogado, consultor e empresário do setor imob
